El anuncio falso de Quizno es tan real que el festival Burning Man amenaza con demandar
Quizno’s, una cadena de sándwiches, lanzó un video burlándose de la creciente influencia corporativa del festival. (Abby Phillip, Este anuncio falso de Quizno es tan real que el festival Burning Man amenaza con demandar, Washington Post, 13 de septiembre de 2015, en www.washingtonpost.com)
Si aún no lo sabías, Burning Man es un festival de música y arte que se lleva a cabo anualmente en los desiertos de Nevada. Los “quemadores” (es decir, los fiesteros) construyen una serie de campamentos temáticos alrededor de la “playa”. En el centro de la playa hay una enorme escultura de madera, el hombre, que se quema la noche de clausura de la rave de cada año. Comenzó con solo 40 participantes en una playa cerca de San Francisco en 1986 y atrajo a más de 65.000 en 2014. Ver en general, el sitio web de Burning Man, en http://burningman.org/.
La organización Burning Man ha establecido un espíritu vinculado a diez principios, el más importante aquí es el principio de “desmercantilización”. Burning Man tiene la intención de crear entornos sociales «sin la mediación de patrocinios comerciales, transacciones o publicidad». La organización está dispuesta a proteger su cultura de la explotación y a “resistir la sustitución de la experiencia participativa por el consumo”. (Ver “Desmercantilización”, en http://burningman.org/culture/philosophical-center/10-principles/.) Sin embargo, según el Post, Burning Man ha sido objeto de crecientes críticas por permitir que los ejecutivos corporativos establezcan campamentos cada vez más elaborados, patrocinados por corporaciones, que parecen socavar el principio de “desmercantilización”.
Ingrese a Quizno’s con un anuncio en video que se burla de Burning Man y sus excesos. Consulte “Pruebas de quemaduras: fuera del laberinto y hacia la playa”, en https://www.youtube.com/watch?v=CBVBHRD5lNU (el “Anuncio”). En el video, que también parodia la película “The Maze Runner”, un grupo de adolescentes escapó del laberinto (lo cual está más allá del alcance de este comentario) y llegó a la “playa”, un puesto avanzado que supuestamente preserva el mundo exterior al «un hilo de cáñamo orgánico muy fino, sin OGM y libre de crueldad [!]». Pero los adolescentes descubren el peligroso secreto del campamento: es sólo un barniz de contraculturalismo sobre la «Fase 2» de un plan para lograr que los «millennials» desembolsar toneladas de dinero en efectivo para un festival abarrotado en medio del desierto”. El campo se ha mercantilizado. “Ustedes, niños, no durarán un día en la playa sin una exposición sutil a la influencia corporativa”, advierte el líder del campamento, quien luego mira a su izquierda mientras aparece en la pantalla el cuadro emergente de descuento de $1 de descuento de Quizno. Ver anuncio.
Burning Man, indignado por el anuncio de Quizno, se ha puesto en contacto con sus abogados sobre sus opciones legales. ¿Cuáles podrían ser esos? Quizás reclamaciones por difamación o infracción de marca registrada. Pero Burning Man tendría que enfrentarse a la defensa de Quizno de que su anuncio es una parodia.
Para un reclamo por difamación, Burning Man podría afirmar que el anuncio de Quizno hizo públicas declaraciones falsas “de y sobre” Burning Man que han resultado en daño al reducir su reputación en al menos una parte de la comunidad. Una empresa u organización puede ser demandante por calumnia y difamación.
Pero una demanda por difamación presenta problemas para Burning Man. En primer lugar, podría resultarle difícil demostrar falsedad. Quizno no es el primero en notar el conflicto entre el principio de “desmercantilización” de Burning Man y la aparición de la marca en el festival. Burning Man también podría tener problemas en el aspecto “de y con respecto a”. Los autores tienen licencia para interpretar creativamente escenas de la realidad cuando no hay dudas serias de que la descripción sea verdadera. Por último, ¿cómo mostraría Burning Man el daño? La asistencia en 2014 fue de 65,922, lo que ya fue inferior a los 69,613 en 2013. Además, como figura pública/organización (una figura pública de 105 pies de altura), Burning Man tendría que demostrar que las declaraciones de Quizno fueron hechas con verdadera malicia. Es decir, que Quizno actuó con conocimiento de que la afirmación era falsa, o con temeraria indiferencia sobre si la afirmación era falsa o no. O ponga un listón alto. Y las figuras públicas tienen problemas para superar la defensa de la parodia. Véase Hustler Magazine v. Falwell, 485 U.S. 46 (1988) (la descripción paródica de la revista Hustler de la “primera vez” del reverendo Jerry Falwell que ocurrió durante una cita con su madre en una letrina no fue procesable).
Un camino más interesante para Burning Man sería presentar reclamaciones en virtud de la Ley Lanham. Burning Man es una marca registrada de la Oficina de Patentes y Marcas de EE. UU., y el video usa claramente las palabras «Burning Man», lo que le da a la organización posibles reclamos de infracción, borrosidad y deslustre. Cada uno de ellos, sin embargo, podría fracasar ante la defensa del uso legítimo de la parodia.
La parodia, como marca registrada, es una defensa completa. Pero tiene que ser una parodia exitosa y el espectador no puede confundirse en cuanto a la fuente final de los bienes o servicios. Una parodia exitosa debe transmitir dos mensajes simultáneos, aunque contradictorios: que es y que no es el original. Este diferencial debe comunicar algún elemento de sátira, humor o ridículo. Véase en general Louis Vuitton Malletier SA v. Haute Diggity Dog LLC, 507 F.3d 252 (4th Cir. 2007) (en el que “Chewy Vuiton”, un juguete masticable para perros inspirado en los bolsos de diseño de Louis Vuitton utilizados “para la destrucción canina ocasional”, era una sátira inequívoca sin riesgo de confusión en cuanto a la fuente última); también Jordache Enters., Inc. contra Hogg Wyld, Ltd., 635 F. Supp. 48 (D.N.M. 1985) (encontrando que el uso de jeans “Lardashe” para mujeres más grandes es una parodia exitosa y permisible de los jeans de diseñador “Jordache”).
El anuncio de Quizno es evidentemente una parodia. Continúa los acontecimientos que siguieron inmediatamente al anuncio de «Maze Runner» de Quizno, que en sí mismo es una parodia de una película reciente de aventuras y fantasía. En el nuevo escenario, los adolescentes serios, después de haber escapado del Laberinto, llegan a la “playa”. En un contexto de música y efectos de sonido llenos de suspense, se enfrentan a personajes y situaciones ridículas y ampliamente dibujadas. En una escena, un “chamán” barbudo y con sobrepeso, vestido con un disfraz de animal de peluche, unge al personaje principal “Moon Pony”. En otro, el líder del campamento pregunta misteriosamente: «¿No quieres entender?». . . ¿Cómo lucir genial en Instagram? El anuncio se burla de los serios excesos del festival Burning Man. Pero incluso si se descubriera que el anuncio es una parodia exitosa, ¿se confundiría el espectador en cuanto al origen real de los productos?
Para presentar un reclamo por confusión bajo la Ley Lanham, Burning Man tendría que demostrar (1) la fuerza o el carácter distintivo de su marca; (2) la similitud de las dos marcas; (3) la similitud de los productos y servicios que identifican las marcas; (4) la similitud de las instalaciones de las dos empresas; (5) la similitud de la publicidad utilizada por las dos partes; (6) la intención del demandado; (7) y confusión real. Incluso suponiendo que “Burning Man” sea una marca fuerte (no una conclusión inevitable: pregúntele a una persona promedio de 50 años si alguna vez ha oído hablar de Burning Man), no hay similitud entre las marcas, los bienes y servicios identificados, el las instalaciones de dos negocios, o la publicidad.
En cuanto a la intención de Quizno, en realidad se requiere la intención de utilizar la marca para la parodia. Pero el intento de parodiar una marca no es un intento de confundir al público. Véase Jordache, 828 F.2d en 1486. Además, una parodia exitosa puede cooptar la mayoría o todos los factores de confusión en beneficio del acusado. El tribunal de “Chewy Vuiton” señaló que al concluir que el juguete para perros “Chewy Vuiton” era una parodia lograda, implicaba que el demandado había imitado parte de las marcas de Louis Vuitton, pero como las diferencias eran suficientemente obvias, ningún consumidor confundiría la marca. fuente de un «Chewy Vuiton» proveniente de Louis Vuitton. Aquí, parece claro que un anuncio patrocinado por Quizno’s, donde siguen apareciendo ventanas emergentes anunciando sándwiches con un descuento de $1 mientras se burlan de la supuestamente tonta seriedad de Burning Man, probablemente no genere confusión en el consumidor.
Burning Man tendría dificultades similares para mostrar la dilución mediante desdibujamiento o deslustre. Según la Ley de Revisión de Dilución de Marcas Comerciales de 2006 (“TDRA”), Burning Man tendría que demostrar que tiene una (1) marca famosa y distintiva, (2) que está siendo utilizada por el demandado y está diluyendo la marca famosa, (3 ) que existe similitud entre las dos marcas que dan lugar a la asociación, y (4) que es probable que la asociación menoscabe el carácter distintivo de la marca famosa (“difuminación”) o dañe la reputación de la marca (“empañamiento”). La TDRA establece que el uso legítimo (interpretado como una parodia incluida) es una defensa completa siempre que el uso no sea una designación de fuente para los bienes o servicios propios de la persona.
Una vez más, una parodia exitosa coopta los factores de dilución. Nuevamente, supongamos que la marca Burning Man es famosa y distintiva. Una parodia exitosa requiere que el espectador establezca una asociación entre la marca famosa y la parodia. Sin embargo, siempre que el espectador pueda distinguir que están separados, no habrá confusión. En el caso Hormel Foods, el tribunal determinó que el personaje de parodia de los Muppets, Spa’am, un jabalí, aumentó la asociación pública del producto alimenticio Spam con su fuente, por lo que no existió dilución. Hormel Foods Corp. contra Jim Henson Prods., Inc., 73 F.3d 497, 506 (2d Cir. 1996). De manera similar, dado que una parodia implica ridículo y burla, que tiene en su esencia una intención de dañar, ¿cómo puede haber empañamiento? En Hormel, el tribunal determinó que el spam ya era objeto de bromas y, por lo tanto, no existía ninguna mancha. De manera similar, Quizno se burla de un problema reconocido en Burning Man: ya ha sido mercantilizado en violación de su principio de “desmercantilización”. Mientras el uso de la marca Burning Man por parte de Quizno no sea una designación de origen para los propios productos de Quizno, no existe ninguna confusión o empañamiento.
Por cierto, cabe señalar la tensión que se produciría si Burning Man utilizara la ley de marcas para proteger su principio de “desmercantilización”.
Muchos abogados cautelosos aconsejan a sus clientes que eviten el uso del nombre, la imagen o la marca de un tercero para evitar litigios, aunque exista una defensa de uso legítimo. Ser demandado en primer lugar es perder. Pero una revisión de los anuncios en el sitio de Quizno muestra que sus departamentos legal y de publicidad no se inmutan ante la posibilidad. Quizno’s parece confiar en que sus parodias son un uso legítimo y, tal vez, en que el costo de cualquier demanda sería compensado por la publicidad que le corresponde a Quizno’s. Más poder para ellos.
Ahora vayamos a comer un sándwich y sentémonos alrededor de una fogata en algún lugar.